【重点提示】　　　

   《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。　　　

    下列人员可以被委托为诉讼代理人：　　　

    律师、基层法律服务工作者；　　　

    当事人的近亲属或者工作人员；　　　

当事人所在社区、单位及有关社会团体推荐的公民。

   【案件索引】

    一审：陕西省旬阳县人民法院（2011）旬民初字第00737号民事判决书（2011年10月26日）。

    【案情】　　　

    刘邦铁与刘纪科系父子关系。2009年7月14日刘纪科在洛南陈耳金矿打工受伤，经洛南县医院诊断为：1、脾破裂（已切除），2、肠破裂（已缝合），3、右股骨骨折（内固定术已做），伤情经鉴定为六级伤残。治疗中因雇主停止支付医疗费，后刘纪科转至旬阳县神河医院治疗。期间刘邦铁与陈法在神河闲聊认识，陈法愿为被告刘纪科索赔，双方即于2009年8月19日签订协议，约定由陈法向刘纪科支付16000元，若获赔款归陈法所有。刘纪科伤情好转后反悔，陈法与刘纪科于2009年10月16日签订补充协议，补充一条为若官司败诉，刘纪科家属的护理费和伤前工资合计6500元以内由陈法赔偿，胜诉按判决确定的数字执行。后刘纪科拒绝陈法代理，陈法将支付刘纪科的款项增加为32500元。2010年1月12日刘纪科再次拒绝陈法的代理，陈法再次将支付刘纪科的款项增加为35500元，陈法与刘纪科并签订补充协议，还约定伤前工资和在洛南的护理费6500元按法庭判决后数字决定多退少补。陈法先后付款18000元，因此于2010年1月12日向刘纪科出具17500元欠条。　　　

    2010年3月22日洛南县人民法院审理刘纪科与雇主赔偿一案中，刘纪科虽在场但不知情未签字的情况下，陈法与雇主达成赔偿协议，刘纪科的护理费另行协商，除护理费外由雇主赔偿各项损失41000元。陈法在洛南县法院领取了该赔偿款。因双方对“伤前工资和在洛南县医院的护理费6500元（按法庭判决后数字决定多退少补）”理解上发生争议，陈法拒绝给付17500元欠款，刘纪科于2010年4月9日向商洛市商州区人民法院（原洛南县人民法院）起诉，陈法认为17500元中有刘纪科伤前工资和护理费6500元，同意给付11000元，商州区人民法院认为公民只能无偿提供法律服务，陈法获得的赔偿款应归刘纪科所有，刘纪科已得18000元，仅主张17500元权利视为对权利的处分，因此支持了刘纪科的请求。陈法不服上诉于商洛市中级人民法院，上诉认为公民可以有偿提供法律报务，应付刘纪科35500元中包括伤前工资和护理费6500元，这部分钱约定按法庭判决多退少补，但雇主不认可伤前工资，当地法院建议另行起诉，关于护理费刘纪科的姐姐和姐夫表示只要1000元，因此同意给刘纪科11000元。商洛市中级人民法院认为公民可以提供有偿法律服务，但是原告在2010年1月12日与刘纪科签订了法律服务协议后，根据协议和已支付的款项给刘纪科出具了欠条，已表明双方之间的经济关系已结算清楚，刘纪科起诉理由正当，因此驳回上诉，维持原判。2011年8月18日陈法向旬阳法院起诉，认为6500元应作为报酬类款项要求刘纪科、刘邦铁退还，并要求其承担2000元违约金，同时提出财产保全申请，旬阳法院于2011年8月19日作出裁定，要求商洛市商州区人民法院停止支付刘纪科申请执行与陈法（又名何安良）债务纠纷一案中标的款8500元。　　　

   【审判】　　　

    旬阳法院认为，公民可否提供有偿法律服务，中华人民共和国司法部1992年8月4日在《关于律师工作进一步改革的意见》中规定：只有律师、公证、乡镇法律服务人员以及经司法行政机关批准的其它法律服务机构才有面向社会提供有偿法律服务的权利，其它任何机关、团体、企事业单位和个人均不得面向社会提供有偿法律服务。1993年8月31日在《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》中，又进一步明确：其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。但陈法提供法律服务所垫付的交通费、食宿费等费用刘纪科应当承担，就该费用陈法未主张也未提供相关证据。综上，陈法的主张本院不予支持。据此，判决：驳回陈法的诉讼请求。　　　【存在问题】　　

　  公民代理制度的实施，一方面，弥补了当事人诉讼能力的不足，保障了当事人诉讼权利的实施，在很大程度上促进了矛盾的化解和民事诉讼的顺利开展；但另一方面，公民代理也出现了一些问题，且这些问题在基层法庭显得较为突出：一是由于一些公民代理人往往不懂法，不了解诉讼程序，在审理中，法官与代理人难以进行沟通与交流，影响了诉讼的正常进行；二是公民代理人因包揽诉讼，时常会引发争议纠纷，不利于平息矛盾；三是公民代理收费现象较为普遍，有的甚至打着“法律援助”的旗号却暗箱收费；三是公民代理人缺少自律，维权而不守法采取胡搅蛮缠手段，影响审判质量；四是公民代理人资格不符合法律规定，据笔者所在的法庭案件公民代理人统计数据看，90％公民代理人资格不符合法律规定。五、专利代理人、外国人是否可以担任诉讼代理人并收取费用。　　　

    【争议】　　　

    本案中就陈法作为公民代理人是否能够收取代理费问题，存在以下争议观点：　　　

    第一种争议观点认为公民只能提供无偿法律服务，陈法诉请的代理人费主张不予以支持。　　　

    第二种观点认为我国宪法规定，公民有获取劳动报酬的权利，故陈法可以为他人提供有偿法律服务，其诉请主张应予以支持。　　　

第三种观点认为陈法未经司法行政机关批准，不得面向社会提供有偿法律服务，但陈法提供法律服务所垫付的交通费、食宿费等费用应予以支持。　　

　 【评析】　　　

    针对上述公民代理存在的问题及争议的观点，笔者抱着学习、探讨的心态，把在新民诉法学习过程中的点滴体会与心得呈现出来，希望能起到抛砖引玉的作用，更请各位前辈、同仁批评指正。对于上述三种争议观点，笔者支持第三种观点，理由如下：　　　

   公民代理是否能够收取代理费的问题，一直备受关注和争议，并且该问题长期以来在理论认识界和审判实践中也存在不同的认识和做法。比如就本案而言，在认识上存在三种不同的意见，又因认识不统一，结果出现了三种不同的判决。就公民代理是否能够收取费用的问题，民诉法未修改前没有明确作出规定，民诉法修改后仍然没有给出明确的回答。那么在法无明确规定的情况下，就此问题是否能够在审判实践中形成统一认识，做到执法尺度一致吗？回答是肯定的。《中华人民共和国律师法》第十三条规定：没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。司发函（1993）340号《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》规定：“根据《国务院办公厅转发司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》（国办发{1985}82号）及1989年、1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强对法律服务咨询机构管理的若干规定》、《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》的规定，司法行政机关是法律服务的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”司发通【1992】062号《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》第二条、第三条规定：根据我国司法制度和有关规定，允许向社会提供法律服务并收取费用的，只有律师工作机构和经司法行政机关审批，并经工商行政管理机关核准登记，核发营业执照的法律咨询服务机构，其他任何机构不得向社会提供有偿法律服务。”“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务，根据《刑事诉讼法》、《民事诉法》、《行政诉讼法》有关规定，公民经人民法院允许，可以担任被告人或者当事人的辩护人、代理人参加诉讼活动，但不得以营利为目的，不得借机向被告人或当事人收取报酬，也不得以此为谋生手段。”在民诉法修改时，就公民代理是否可以收取费用的问题，征求意见时，全国人大法工委、国务院法制办、司法部的意见也不一致。但大多数意见认为，鉴于现行法律没有对此问题作出明确规定，不宜直接认定公民代理收取费用的协议无效。但应当考虑，当前公民代理出现的职业代理人突出问题，都直接或者间接与公民代理收费有关，从规范公民代理行为角度出发，应当对公民代理收费进行必要的限制。最高人民法院民一庭在2010年9月16日曾对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬的效力问题的请示》答复：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供法律服务实际发生的差旅费等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”该处理意见得到了立法机关和有关单位的认可。此次《民事诉讼法》修正后，在对公民代理收费问题未作规定的情况下。审判实践中，仍宜按照最高人民法院上述答复意见，对于代理合同中约定的高额代理费仍不宜支持，但可以根据代理行为的完成情况和代理人实际支出的相关费用，对差旅费等实际发生的相关费用可以予以支持。　　　

   【建议意见】　　　

    针对公民代理存在的上述问题，建议如下：　　

　  第一、严格规范公民代理行为，建立严格公民代理审查许可制度。一是严格审查公民代理人所提供的相关材料和手续，及时向公民代理人所在的社区、单位以及有关社会团体调查了解，对公民代理人资格进行实质审查，审查是否具备代理资格，是否具备足够的法律知识，是否收费等，可试行公民代理委托合同公证见证制度；二是在立案和诉讼阶段，建立告知制度，明确告知公民代理人享有的权利与义务，以及违反规定所承担的法律责任。在诉讼阶段，一旦发现公民代理人有收取费用等一般违规现象，立即取消其代理资格，对于缠诉、胡搅蛮缠，丛恿当事人非正常上访等严重影响诉讼秩序的行为，应严肃予以处理；三是建立公民登记制度。在法庭及法院立案庭建立公民代理人信息备案档，做到逐案登记，详细记载代理资格来源、代理理由、良性违规纪录等内容，切实加强对公民代理人的管理。　　　

    第二、建议法院联合司法局联合下发通知，由司法局具体负责落实，要求司法所加大在各村（社区）加大对新《民事诉讼法》有关公民代理的规定进行培训力度，同时严格规范法律援助行为，坚决取缔借法律援助的幌子收取代理费的行为，扩大法律援助受援面，让那些真正符合法律规定的困难群众打的起官司，维护净化正常的法律服务市场。　　　

    第三、对于专利代理人是否可以担任诉讼代理人并收取费用的问题，《中华人民共和国专利法》第十九条规定：在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理；国务院发布的《专利代理条例》规定对专利代理机构可以根据需要，指派委托人指定的专利代理人承办代理业务。由此可见，当事人可以委托专利代理人以公民代理人的身份参加诉讼并收取费用。但专利代理人仍应当由中华全国专利代理人协会推荐，方能担任专利案件的诉讼代理人。　　　

    第四、对于外国人是否允许担任我国民事诉讼代理人的问题，在审判实践中，应注意把握以下几点：1、外国公民不得代理我国国内民事诉讼；2、在涉外民事诉讼中，继续执行《民事诉讼法意见》第308条关于“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人，外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权”的规定，以及1995年最高人民法院《关于计算机软件著作权纠纷中外籍律师以非律师身份代理诉讼的，人民法院可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款的规定予以审查，对当事人的诉讼代理人不符合条件的，可向其讲清道理，劝其予以更换。在适用本条第二款第（2）项当事人委托“近亲属或者工作人员”作为诉讼代理人规定时，可以不受是否为我国公民的限制。当事人的近亲属为外国人或者无国籍人的，也可以受委托担任民事诉讼的代理人，我国有关单位聘请的外国人或者无国籍人的，也可以受委托担任民事诉讼的代理人，我国有关单位聘请的外国人或者无国籍人为工作人员的，该外国人或无国籍人为工作人员的，可以受用人单位的委托担任诉讼代理人。