内容摘要:法律与道德都是人类社会特定经济关系的产物,法律属于社会制度范畴,道德属于意识形态范畴。两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。法律是由国家制定并强制实施的行为规范,道德是依靠人们的内心信念、传统习惯和思想教育调整行为的规范。法律和道德并不必然是一致的,研究其冲突及调和,对司法实践具有重要意义。
关 键 词:法律 道德 冲突 调和
关于法律与道德二者之间的复杂关系,自被人类关注研究以来一直就未有定论。目前无论是在社会学家那里还是在法学家那里,都已经成为不可绕过的基本问题。从最古老的成文法《汉莫拉比法典》面世,二者就开始了从浑然一体到相互割裂不断明细区别的历史过程,而且自古希腊伊始,几乎历史上所有的著名思想家都对此做出过深刻的思考并给出了自己认为比较完整的考量。但是,“尽管可以推断,所有或大多数社会都以某种方式把法律规则同道德篇规区别开来,但这两类社会规范之间的界限总不能明确、清楚地划出来。 ”从博登海默的这句话我们可以看出,法律与道德之间的关系仍然将是长期困扰人类的一个基本性问题,仍然需要人类不断的努力去探索发现。目前我国正处于一个十分典型的社会转型时期,不同阶层、集团、群体与个人的利益冲突越发明显,而法律与道德作为两种主要的调节手段,在面对于处理这些情形时的表现对于和谐社会的构建成功与否影响巨大,因此要求二者之间有良好的辩证性配合。但事实上,二者之间的冲突更值得我们关注,因为只有真正明白了冲突的原因所在,才有可能真正的解决冲突。
鉴于相关学界对于法律与道德之区别与联系已经做了广泛而深入的探讨,作者不想再做重复性比较说明,在本文中将不涉及对二者的各种不同或相同之处的理论性比较,而是致力于通过对一些典型案例的分析与介绍,来表明二者间所存在的不可调和之处以及矛盾所聚之焦点,并借此表述个人对于这些案例的看法。当然,本文也不会异想天开的认为只是在通过对这些案例的简单分析基础之上,即可得出法律与道德之间的关系之应然性;更不会简单地指出在面对法律与道德二者的冲突之时,应当如何做出判断。事实上,作者的实力水平恐怕也难以达到此目的。本文在从始至终对自身所定位的主要任务就是:仅就文中挑选的案例所反映出来的,对法律与道德二者之间具有很强代表性的冲突表现做一些事实描述与价值评判,从而窥探在我国目前社会中法律与道德二者冲突的普遍性与必然性。仅此而已。
一、法律与道德冲突的不可避免性
中国几千年来的乡土文明,讲究差序格局,注重维系私人关系的道德和家族的作用,崇尚礼治秩序,注重血缘人伦的关系对社会关系维系的重要性,而对于法律的信仰极其脆弱。但社会必然向现代社会、法治社会转变,正如费孝通先生当年所指出的,“中国正处在从乡土社会蜕变的过程中”。 时至今日,我们的社会已经不再是农耕文明所钟情的伦理社会,而是商业文明所需求的法理社会。 现代法治要求以人权取代神权,以自由取代奴役,以契约关系取代身份关系,以法律至上代替权力至上、伦理至上。现代社会中的法律神圣性意味着在所有的调整社会关系的规范(如道德规范、法律规范、宗教规范、纪律规范等)中,最高的、作用最为广泛的是法律规范。美国著名法学家庞德认为:社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在最初的社会中,这些控制方式是溶合在一起的,没有区别,后来宗教担负了大部分的社会控制。到了近代,法律就成为社会控制的最高最主要手段。所有其他社会控制的手段都被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。 但茅于轼在《给你所爱的人以自由》一书中,也提出在建设社会主义市场经济的过程中,只有健全的立法和严肃的司法是不够的,“法律并不是十分可靠的规则”,“无形的规则,包括伦理、传统文化乃至语言规则,都或强或弱的影响着人们的经济生活,它们起的作用大大超过了法律的作用”。百姓头脑中历来形成的观念,法律很难调控,只能依靠道德来约束。 社会所理想的状态是法律与道德之共同合理有效地维持社会秩序,但是二者在实施的过程之中,却出现了不可避免的相互冲突的矛盾。发生冲突的原因主要有如下几个方面:
首先,道德与法律的发展速度并不同步。一方面,法律具有稳定性,相对与社会生活的变化而言具有滞后性的特;而道德的变化是自发的,这就使变化了的道德观念与不变的法律规定之间可能产生矛盾。另一方面,道德具有很长的延续性,不可能随着社会形势的剧烈变化而瞬间改变。而这种情况下,法律却相当明显与迅速的改变。这样就出现了不变的道德观念与变化的法律在社会形势变化时期的冲突。“那些成为法律的一部分的道德原则和那些不在法律范围之内的道德原则的分界线是在变动着的” 这句话很好的诠释这一现象。
其次,法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争,是价值冲突在现实社会中的反映。现实的物质生活条件的多样性已然于我们面前,利益的不断分化更加促使不同价值观念的涌现,从而使多元化价值体系在现代社会中的牢固地位不可动摇。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向,所以不可避免的发生着碰撞。
再次,当代中国所发生的社会结构的转变,在其运作过程的启动上,是自上而下由政府主导着的。在此过程中,国家和政府对整个社会的发展进程的影响非常大,其对西方法律的大量移植使得当代社会中法律与道德的冲突更为明显,因为它们在很多方面表现的都是西方的文化观、历史观、道德观及其评价标准,不免要与本土的道德观发生冲突。
尽管法律有恶法与良法之分,道德有陈规陋习与公序良俗之别,但法律与道德在日常生活中的冲突主要表现为人情、亲情、世俗道理等观念与法理上的冲突。二者的冲突不可避免性具体主要表现在三个方面:第一,合法不合理:行为合乎法律而为道德伦理所不齿,其中也包括法律虽不提倡但是也未明文规定予以禁止的行为;第二,合理不合法:行为遵守了道德规范的要求却违反法律的强制性规定;第三,既不合法又不合理:行为既违反道德规范又违反法律规定,但二者对这一行为的处理方式、力度以及目的等有所不同甚至冲突。
二、典型案例所引起的深思
为充分论证上文所描述的法律与道德冲突所在社会中的具体表现,下文将举出三个在我国社会中引起强烈的反响的案件,分别对应上述三个方面。 期待通过对这三个案例的描述与分析,不仅会对案件本身的正当与否有更深刻的了解,也希望可以窥视它们所折射的法律与道德之间的冲突,并可以碰撞出我们一些解决问题的思维火花。
(一)合法不合理
这一方面的冲突主要表现在两类,一个种类是因为法律不健全而加以利用做一些不合道德之事,另一个则是对于“合理不合法”行为的严格依法处置。人们主要是关注第二种类型的不合理行为。因为这种处置往往对人们的习惯以及道德观念形成巨大的冲击甚至是颠覆性的影响。下面就“四川泸州遗产案”(以下简称“泸案”)对此展开讨论。
“泸案”的判决结果以及法官所述判决理由引发了社会各界的广泛争论,当地民众对本判决基本持赞同认可的态度,而在法律界人士看来这是一个基于民意对法律赤裸裸的忽视与强奸。所谓“第三者”,对于国家承认并保护的合法夫妻关系的非出轨当事人而言,对于在传统中国文化深刻影响下的人们而言,这种行为当然会受到道德领域的非难。但是能以此否定立遗嘱人的自由处分财产的遗嘱的效力呢?除了最直接的冲突之外,本案在另外一方面也给我们提出了问题:社会舆论的压力是否应当影响到法官的选择使用法律?所谓公序良俗原则能否排斥法律规则的使用呢?在国家未规定情形下将道德上升至法律直接在案件中予以适用是否合理?
当然本人也是不赞同婚外同居甚至婚外恋的,但是以一个法律人的角度来看,被标榜以“第三者”的身份并不会影响获得合法遗嘱继承的权利,道德领域的谴责不能够否定法律权利的存在以及确定的效力;社会公众可以对当事人的婚外不当行为表示谴责,但是司法的独立性要求法官作为法律的坚定实施者,而不是道德的执行者,更不是舆论的被操纵者,而应当正当准确的适用法律并且在有明确规则时适用法律规则而不是法理或者公序良俗。四川大学法学院副教授周伟博士就此案评价说:“此案是一件继承纠纷,就应当适用继承法,张某的诉讼请求没有违反继承法。如果以社会公德的名义随意剥夺一个人合法的财产权,那么这种判决将是很危险的。”
对于本案判决书中法官宣称其所依据的法律是,《民法通则》第七条规定的“民事活动当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”;第五十八条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”( 即民法的“公序良俗”原则)。但是依照更多法律人的观点,本案应该适用婚姻继承法,这里又涉及到作为普通法的民法通则与作为特殊法的婚姻法之间的效力适用问题,在此不予展开讨论,但是可以肯定的是,本案的确应该适用婚姻继承法而非民法通则。本案中法官为了迎合当地民意,服从公认之道德要求,并且为了不是简单的以公序良俗的道德要求为依据对案件作出判决遭到诟病,转而从法律内部费尽心思的寻找支持,反而更加暴露了其依据的错误与荒谬。其实这种做法恰恰说明了法官在面对所谓的“民意”取向时所面临的困境与选择。关于法律与道德在适用时的顺序与效力问题,伯纳德•施瓦茨在其深入浅出、言简意赅的《美国法律史》中为此提供了部分答案:“一条有效的法律,必然被法院看作是一个有约束力的法律规范,不应以假设的不合理而否定它的效力。如果法律确认个人有权根据一项更高的‘普遍的道德准则’可以不遵守他觉得非正义的法律,那么法律规则本身也就变得毫无意义了。”
道德甚至习惯能否在国家没有法律明文规定之时适用法律学界尚有争议,但是如果法律对某一争议有明文规定却适用道德,法学界认为这就是混淆了法律与道德之间的界限, 扩大了“法律”的调整范围,司法者把道德情感上升为国家法律, 以“法律的名义”推行个人所认同的道德观,将之施加于他人以至社会,这既是对公民自由的干扰和侵害,也是对法治精神和道德本质的背离。法律不能越权干预道德问题, 更不能为迎合“道德”而放弃法律原则和规则。
(二)合理不合法
本类型的冲突表现主要可以分为四大类——大义灭亲类、为民除害类、自力救济失当类与利他行为违法类。前三种类型都比较容易理解,而且生活中也较为经常遇见,最后一种是比较罕见而且对其的处理也最容易为人们所诟病的一种。这一类行为是指当人们处于选择符合法律的行为与符合道德行为两难的特定情形下,因为选择了符合他人和社会利益的道德行为而违反了法律。对这类行为(多为个案)的处罚很容易引起人们的不认同与抨击,从而质疑既定的法律合理性。下面举例予以证明。
2005年,一阮姓孕妇在昆明东川区某医院临产,因大出血急需输血急救。医院恰巧此类血型存储不足,在向社会紧急求助未果后,该院医生卢某主动献血。因东川区距昆明来回需五六小时路程,向昆明市血液中心求助会耽误对患者的抢救,在报请东川区卫生局备案后,该医院用卢医生捐献的200cc血液,挽救了母婴两命。但根据《中华人民共和国义务献血法》,这一行为属于非法自供血液,所以被有权机关处以没收收入和罚款共67360元。 此事在当地社会上引起巨大反响,很多民众基于个人价值观从中得出一种推断:产妇因失血过多亟需治疗,医院和医生本着救死扶伤精神自愿献血挽救了患者的生命,但却因操作程序上的不合法而被处罚。在医生职业道德被严重质疑的今天,这一推断让人们对未来就医环境产生了严重的忧虑:会不会因为对这一事件的处理,使那些尚有医德的医院和医生就此畏缩,在各种限制性法规前止步对患者的病情与生命不管不顾,从而引发一系列不良反应?
事后有机关出面解释说:按照有关法规对违法对象进行常规处罚,是再正常不过的事情。同时在解释中夜反复强调的一点就是私下采供血的危害。他们提醒当人们把注意的焦点只集中在被救的阮姓孕妇及新生婴儿时,应当考虑到,姑息非法采供血的危害。因为从长时期来看,非法采供血将威胁到数千万患者的健康与生命安全。因此,单纯从严格依照法律的角度来说,我认为相关机关的处理并无不妥,只是就个案具体情形而言而言,这一处理却让人觉得显失公平。我们可以看到下文所介绍的美国的相似案例却有着不同的处理结果以及理由。或许可以在对我们的个案处理时有所启示。
1935年美国纽约州,爱尔兰移民莫菲的儿子突然急症。请来的老医生因莫菲欠费而拒绝医治,而莫菲也无钱再请别的医生。莫菲的邻居古特是德国的儿科医生,但因没有通过美国的医生资质考试而无法执业。此时古特陷入了两难境地:依照美国法律在美国没有行医证行医,轻则驱逐出境重则坐牢;但如果坐视不管,则孩子极有可能死亡。最后古特还是决定救人要紧,经过努力从死神那里夺回生命。然而由于老医生的告密被以非法行医逮捕。在开庭的那天很多人自愿来旁听,并且大喊古特无罪。法官指定莫菲陈述。莫菲在将事情经过说了以后说:我们来这儿的唯一目的,就是保释古特医生,如果他所做的只是为了拯救一个孩子的生命而获罪的话。坐牢我去,罚金我出。法官最后裁决古特违反了美国的法律应该有罪,但是违法是为了遵循法律的最基本的原则,就是人的生命权至上。所以判决无罪。
在人类社会对秩序的追求下,如果法律不能完全体现正义,那么法律的非正义也是肯定存在的。按照包尔生的看法:“法律秩序一般说来有产生和保持本性上合乎正义的东西的倾向,可是由于法律秩序在运用时必然带有某种机械性,道德法则被成文法所违反和打破的情况仍会发生。各种个别情况中呈现着数不清的具体差别,而法律本身只是一般的、概念的、纲要的。……法律不考虑相互冲突的利益的相对价值,它只按照一般的正式准则作出判决……因而就会出现这样的情况:法律的加强一定会使法官们在许多情况下作出不符合正义观念的判决。”” 法律在一定程度上的非正义之所以不可避免,在于法律本身所固有的机械性。法律不断的向道德靠近,却永远也不可能完全实现这个目标。
法律必须依靠道德的有效支持才能得到普遍的推行以及遵守,但是有时候为了维护法律的尊严却又必须惩罚那些基于强烈的道德感而违反法律的人们。这是一个具有双面性的悖论。一方面可能导致人们只知有法律而不知有道德,进而导致法律丧失正义的光环,秩序将难以长久维持,法律也将丧失其普遍性和稳定性而不成其为法律。另一方面也可能导致将道德简单地凌驾于法律之上而加以适用,这种行为将会使法律的威信与效力大打折扣、丧失其可预见性,从而民众丧失自由,而没有选择的自由,道德的效力也就无从谈起。所幸这类行为及对其的不合理处罚在社会中只是个案,并不具有频繁的发生可能性。在面对这类案件时,我们所能做的是在坚持法律无上权威及其处理原则的同时,具体分析案情,充分考虑行为人的特殊情形,完全可以做得到,虽然违法或者有罪,但是不负相应的法律责任。
(三)既不合法又不合理
这一类型的冲突基本上不会引起人们的太多关注,因为无论从道德上还是法律上都具有可谴责性的行为不具有太多争议性。可能在具体案件上的处理方式以及处罚力度有所不同,总体而言还是都在人们的可接受范围之内。但是“汶川地震范跑跑”这一行为发生后却给我们很大的震撼,有人说既不违法也不违反道德,有人说不违法但是违反道德,有人说既违法又违反道德,无论是支持的还是声讨的都有自己的理由。我个人是认为范跑跑这一行为是既要受到法律的惩罚又要受到道德谴责的,下面给出这样认为的理由。
首先,从法律上来说,范跑跑的行为是违反国家相关法律规定的。很多人支持范跑跑的原因就是认为他的行为并不违反法律,将范跑跑的行为认定为违法是不具有正当理由的,国家对其从业资格加以剥夺是违反既定程序的 。他们说这一事件仅属于道德可谴责的事件,我国目前并无明确法律规定,因此无法从法律角度予以评价。其实不然,第一,范跑跑有救助的义务,目前立法上对不作为并没有统一的要件规定,一般认为,构成不作为违法的前提是,行为人有特定作为义务,并且有作为的能力,而行为人没有履行该义务。特定义务的根据或说来源,主要包括法律规定,职业(岗位)要求,合同义务,先前行为等等。根据现有的相关学说理论认为,对于学生的监护责任自学生踏入学校之时从家长转移至学校,而学校教师作为学校的权力行使代表人,有义务去维护学生的安全。因此,从监护责任的转移角度来说,范跑跑显然违反了这一法定义务的内容。第二,范跑跑有义务并且有能力履行但是未予履行。法律不强人所难,即法律不能命令人做他无能为力的事情。但我觉得这个能力的评价要看具体情况。在本案中面对地震时所可适用的救助手段不一,对救助者的能力要求也不同,但是负有义务的救助者应尽其所能履行义务。所谓尽其所能这一能力范围的确定可以看实施救助行为是否危及本人生命或者是否会造成其他更严重的损害。范跑跑以“出于本能”为自己未履行救助义务辩解,显然是想证明自己无能为力。但我以为,他并非无能为力,而是未尽其所能并且主观上有逃避这一义务的故意。他对自己所作所为中人性本能的一面作了过多甚至是强词夺理的辩解,而对自己所作所为中不理智甚至是过于冷漠的一面一推了之。在地震发生时,有那么多坚强的老师都选择了保护学生,向倩、袁文婷、谭千秋、苟晓超、瞿万容等等这些老师,他们的高尚行为都是对范跑跑无能为力的强力反驳!
其次,从道德上来说,社会普遍的观点都认为范跑跑不仅违反了一名教师的高尚职业道德,而且发表了那番“除了女儿我谁都不救,包括老母亲在内”的言论也严重的违反了我们的国家的普世道德——对于母亲的尊重。缺乏责任,不讲孝道,还有自私和冷漠,这些我们都可以从中看出他的本性。他认为他比他学生以及母亲逃生的可能以及逃生后的价值大许多,但是我们可以用“泰坦尼克”号的沉没事件来予以反驳并证明范跑跑可憎的本性:在这起事件中,船长、众多的船员以及男性乘客都和这条豪华邮轮一起沉入了大西洋底,冰海余生的人多数却是最没有逃生能力的妇孺。我们尊重老师,是因为他们用行动告诉了我们“师德如山”,“教书育人”这四个字并不是任何人都可以做得来的。大教育家马卡连科的理解一针见血,他说:“首先是教师品格的陶冶,行为的教育,然后才是专门知识和技能的训练”。陶行知先生对教师这一特殊职业的特殊职业道德也有其精辟的理解:“道德是做人的根本。根本一坏,纵然使你有一些学问和本领,也无甚用处”。范跑跑在灾难面前第一个逃跑的样子证明了他连一点点起码的师德都没有,连一丝人情味都没有了。从义务角度看,教师的义务是教师职业所决定的职责和使命,教师也不得随意放弃履行,否则,不但可能会造成师德的陨落,也可能造成失职或玩忽职守。因此,范老师在放弃优先考虑学生权利的义务时,他无形中也就放弃了作为一名合格教师的权利,至少是教师所肩负“育人”的权利。《中华人民共和国教师法》第八条“教师应当履行下列义务”的第四点规定“关心、爱护全体学生,尊重学生人格,促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展”;第五点规定“制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为,批评和抵制有害于学生健康成长的现象”。不只是在我国,我们在欧洲还可以看到,不道德或失职是解聘教师的普遍理由,且除很少国家规定解聘教师的不道德或不适当的具体行为外(瑞典、冰岛、爱沙尼亚、拉脱维亚和马耳他除外),多数国家采用行为过失、行为不当或违纪等较为宽泛的概念 ,却未曾有相关法律违宪的裁判。此外,美国全国教育协会制定的《教育行业道德准则》规定:“必须尽合理的努力保护学生避免有害学习、健康、安全的情况”。如果这一事件发生在美国,我相信其被剥夺教师从业资格也是肯定无疑的。
综上,对于范跑跑的行为及其言论,在我们社会中,无论是从法律的角度还是道德的角度都是应当受到谴责的,而很多人却误以为这只是道德事件不应上升至通过法律的评判,本文通过详细的论证给以了充分的反击。另外对于范跑跑的行为的处罚,法律与道德显然在处理方式以及程度上有所不同:在法律上不能因为范跑跑未救人就予以犯罪的论定,剥夺其教师从业资格并对其加以限制已经是所能做的最大限度;而在道德上,我们却可以无论是基于教师的职业道德还是基于一个人对于母亲的无限爱戴都可以做最彻底的批判与谴责,只要是不违法的,都是不过分的。
三、法律与道德问题的解决例证
上文通过案例充分论证了法律与道德之间的冲突的不可避免性,并稍微涉及了在面对不同冲突时所应采取的合乎理性的应对方式。但是,可以肯定的是法律与道德之间并非只有冲突,二者也是可以通过一定的方式予以调解与结合的。主要有两种方式:
(一)法律退出道德的实践。这一实践目的是为了限制并缩小法律的适用范围,给予道德以更大的适用空间,合理、有效的发挥其正价值。例如在新修订的《普通高校学生管理规定》中删除“在校大学生擅自结婚做退学处理”的条文。经过长期以来的疾呼后对这一条文的修改其重要意义在于:由于种种原因,在我国当今社会里面,法律与道德相互错位,公民的某些私密领域被纳入公共领域的规制范围,法律以公共秩序守护人的角色代替了道德介入其中。实际上,婚姻家庭等理应是公民充分行使私权的领域,道德的教化应当是首要的,只有在必要的情况下,法律才能在很小的范围内介入。
(二)道德进入法律的实践。也可以称这种方式为道德法律化,鉴于道德的特殊性质,只能限于一小部分之道德内容可以赋予强制性使之法律化,而且这些内容只能在实体法中予以实施,不涉及程序问题。拾金不昧与见义勇为是社会中比较常见的道德概念,但是体现在法律上却差距很大。前者经我国《民法通则》拾得者有归还失主或交公处理的义务的规定,此项道德义务转化为法律义务,有了法律责任上的约束,更有利于道德规范调整的实现。而后者目前为止并无法律具体明文规定,虽然国外很多国家都有设立关于危难救助方面的罪名,比如德国、西班牙等国家的“见死不救罪”,法国的“怠于给予救助罪”等,而且人大代表多次提议予以立法化,国家迄今尚未对此作出相关决定,不能不说是一个遗憾。
四、结语
庞德曾言:“法律与道德的关系问题是法学中的好望角;那些法律航海者只要能够征服其中的危险,就再也无遭受灭顶之灾的风险了” 。川岛武宜也说过:“过去强调了法和伦理的分离,但是现在两者的关联性的主张成为我们关心的对象。法与伦理这样一个非常古老的问题,再次在新的聚光灯下的亮相,要求我们加以新的反思”。 我们在这里讨论法律与道德的冲突这一问题,不仅是法律要求我们如此,现实生活也要求我们能够仔细而清晰的加以辨认,是有其新时期的历史与现实意义的。
穷根溯源,法律与道德都是起源于对人性的满足或遏制,由人发明又运用于人。动物的所有行为都是自然选择的结果,而人类的行为除了自然选择还有社会选择。道德规制自然选择,法律规制社会选择,因而人本身的两重属性之间的冲突注定了其创造物的矛盾冲突。我们只有在清楚地认清既存的矛盾,而不仅仅只是一味求得二者的和解,才能真正的充分认识与理解从而加以更好的运用。
参考文献:
○1、博登海默著:《法理学—法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版。
○2、费孝通著:《乡土中国》,三联书店1985年版。
○3、谢晖著:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1998年版
○4、庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版。
○5、茅于轼著:《给你所爱的人以自由》,中国文联出版社2003年版
○6、伯纳德•施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1989年版。
○7、弗里德里希•包尔生:著《伦理学体系》,何怀宏、廖申白译,社会科学出版社1998年版
○8、黄慧娟,许明著:《欧洲教师被解聘的三大理由》,选自《教书育人》(上旬), 2005年版第5期。