摘　要：本文以工伤保险制度体现的各方之间利益博弈为起点，探讨社会主义市场经济背景下由用人单位承担工伤保险费用的原因，并以此为基础，进一步探讨在第三人侵权且符合工伤保险赔付条件时，用人单位仍需对此部分赔付缴款进而使得劳动者可从工伤保险中获赔的原因——雇主在与该第三人的博弈局中占优势地位，可以最终确定只由该第三人承担责任，雇主缴纳的工伤保险费不将第三人侵权时劳动者遭受的损失纳入承保范围；但考虑此时雇主利益与社会利益的博弈、工伤保险为社会保险以及市场经济为基础的背景下政府的角色定位等三方面的问题，法律应确定雇主仍不能免除缴纳相应工伤保险费用的责任。全文以博弈的思想和方法为指导，对前述内容从质的层面进行了初步探讨。

　　关键字：工伤保险费　用人单位　第三人侵权　博弈　

　　2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第一条规定了工伤保险制度的目的是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”，它将工伤保险定位为社会保险的一种。《<工伤保险条例>宣传提纲》第七条第二项写明由用人单位缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费；工伤保险费=本单位职工工资总额×单位缴费率，单位缴费率主要由工伤发生率和工伤保险费的使用状况决定。这些规定确定了负责社会保险项下的工伤保险进行正常运转所需经费的是用人单位，个人、政府对此没有直接责任。在实践中，第三人致害时，劳动者获得工伤保险金和第三人的损害赔偿，第三人的赔偿责任与用人单位的责任（主要体现为其承担工伤保险费、适用的工伤保险费率等）客观上存在了重合，学者对这一问题的建议有四种模式“替代模式”、“兼得模式”、“选择模式”、“补充模式” 。本文将从各方利益博弈的角度以用人单位为轴心探讨用人单位缴纳的工伤保险费应将“第三人致害且又符合工伤保险赔付条件”这一情形包括在内的原因。

　　一 工伤保险在是否存在第三人侵权时内涵有所不同

　　工伤保险实际上是职业伤害保险，包括工伤事故所导致的人身伤害和“法定”职业病导致的各类疾患及死亡 。它是机器化、社会化大生产的产物，工伤事故、职业病严重侵害了劳动者的权益。从最初的劳动者自担风险、雇主过失责任到确认职业风险、雇主无过错责任，直至现在的工伤保险制度、雇主缴纳保险金以控制经营风险，这体现了雇主在工伤赔偿中作用的变化，其角色从“纯正的”侵权者转变为风险预防者。

　　承担工伤保险费用，对于用人单位而言，主要是为了预防工作环境中固有的风险以及自己经营管理不善存在的风险，导致这种固有风险的原因很难量化、具体化到某个社会主体身上。用人单位也是基于这样的考虑同意承受工伤保险费用。

当存在第三人侵权时，细究各方的过错和作用，主要是用人单位和侵权人的过错，可以明显看出侵权人的过错以及侵权人在致害过程中起到的作用远超过用人单位，从传统的民法角度出发有时很难确定用人单位存在过错；用人单位所预防的工作环境中固有的风险从难以具体化到某个社会主体身上的状态确定至具体的社会主体——侵权人；此时，工伤保险进行赔付更多的是出于对“人”的尊重，对人权 的尊重。这也体现了工伤保险作为社会保险的应有之意。由此看出，第三人侵权时工伤保险的内涵与不存在第三人侵权，雇主同意承受工伤保险费用时的内涵不尽一致。

　　二 用人单位在第三人侵权时仍需支付工伤保险费的原因

　 （一）用人单位承担工伤保险费用的原因

　　从不存在第三人侵权时各方利益的博弈中可以清晰地看到工伤保险费用由用人单位承担的原因。

　　工伤保险在不存在第三人侵权时，亦即导致预防工作环境中固有的风险原因很难量化、具体化到某个社会主体身上时，雇主们愿意承担工伤保险费是各方利益博弈后的结果。

　　新中国工伤保险的发展体现出的特点与西方各国的工伤赔付发展史所呈现的存在差异。中华人民共和国成立后不久就建立起了企业工伤保险制度。1969年后，随着社会保险从全国统一模式蜕化为“企业保险”模式，工伤保险也改由企业直接管理，带来许多弊端。直至后来对此制度进行改革，才使得工伤保险制度更趋向于合理化。 工伤保险的发展历程是在新中国从新民主主义社会走向社会主义社会，从计划经济走向中国特色社会主义市场经济的大背景下进行的。由此看出，新中国工伤保险制度的发展史，是一个政府与用人单位博弈的过程。在市场环境下，用人单位作为工伤保险费用的缴纳者也是三方利益博弈的结果。作为通过缴纳工伤保险费用履行工伤保险赔付责任的用人单位为何同意支付？为何不由劳动者、政府负担？毕竟建立工伤保险的理念是保证劳动者劳作过程的安全。对于劳动者劳作过程安全负有责任，享有劳作过程安全所带来的收益的各方分别是：劳动者、用人单位、政府。

　　除了可以从西方工伤赔付的发展历程窥见一般外，笔者认为，这也是用人单位在这场博弈中利益之所在。表面上看，用人单位支付工伤保险费是增加了其运行成本，对其自身不利，这是事实。进一步看，用人单位通过缴纳工伤保险费可以将①用人单位存在过失致劳动者受损，这是雇主无法回避/逃脱的责任；②劳动者患职业病等理应由企业自身支付的赔偿风险分散至全行业，大大降低了企业需进行工伤理赔的风险，这是雇主责任险不具备的。同时，用人单位缴纳工伤保险费后形成工伤保险基金，由政府保障该基金的支付能力，使基金免受通货膨胀等的负面影响，相当于由政府财政对该基金进行了再保险，这也避免了用人单位在进行工伤风险预防时再承受通货膨胀带来的不利影响。将雇主的工伤赔付责任通过政府统一规划的工伤保险制度推向全行业，也降低了某一行业工伤赔付的内部震荡。通过支付工伤保险费，企业可以较大限度地分散工伤赔偿风险，对企业保持持续经营能力有重要作用。

　　不由劳动者负担工伤风险，除了基本的“工资—风险”模型的考量，更重要的是如之前所述，体现对劳动者作为“人”的尊重。同时，由更具经济实力的用人单位或政府负担预防这一风险的费用更符合社会整体利益的原则。预防这一风险，是劳动者、用人单位、政府三者共同利益之所在。但预防这一风险，对于劳动者而言成本可能是其自身效益的15%，对于企业而言成本可能是只其自身效益的3%，由此可以看出，选择后者支付工伤保险费能促使社会整体经济利益得到更好的实现，也符合“卡尔多-希克斯标准” 对此的评价。

　　不由政府负担工伤风险，首先是因为在以市场为基础的经济社会，若政府承担这一预防工伤风险的费用，需从政府财政中支出。而政府自身并不创造价值，其财政主要来源于税收，由财政支付预防工伤风险的费用，最终也是将这些费用通过税收的方式转嫁至社会中的自然人和企业（用人单位）。作为自然人的劳动者不可避免地要和企业一同承担基本相同的费用，这不利于提高社会整体经济利益实现的效率。其次，政府在实现“劳动者劳作过程安全”这一理念中，已有不可推卸的责任，即：安全监管。政府着眼于国家的治理，宜于从大处着眼，更理智地明确自身职责，与市场主体一道，努力推进社会整体利益往前发展。

　　综上，工伤保险费由企业支付是用人单位、劳动者、政府进行利益博弈后在当下的经济发展状态下达到的一种动态均衡。

　 （二）存在第三人侵权时的用人单位与第三人的博弈

　　1. 第三人侵权时的博弈局

　　第三人导致劳动者受损时，将劳动者受损的利益作为客体，博弈局中的各方除了上文讨论的政府、企业、劳动者，还有第三人。第三人无论是从法律实然角度，还是法律应然角度都参与到了这一个博弈之中。依据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释，由于第三人侵害劳动者的客观事实以及第三人的过错，该第三人应对被侵权的劳动者承担赔偿责任；从应然的角度看，在劳动者被侵权这一客观存在中，劳动者作为自然人存在是不争的事实，自然人的合法权益受到侵害时应得到救济，那么，作为身份是劳动者的自然人亦不应当例外。综上，第三人侵权时的博弈局成员有用人单位、该第三人、政府、个人。

　　2. 雇主与第三人利益的博弈

　　如上文所论，劳动者、政府不是进行工伤保险赔偿的直接方。故而下文论述时将博弈局中的诸方进行一定限制，确定为用人单位和该第三人。对于劳动者所遭受的损失这一客体，上文讨论了没有第三人侵权时的博弈局中通过用人单位缴纳工伤保险费以赔偿劳动者受损的利益。在第三人侵权时，博弈局中增加了第三人，“劳动者遭受的损失由谁赔偿”的博弈在雇主 与第三人之间展开。

　　此时，①雇主对于劳动者受损的利益常没有直接的过错，劳作环境中不确定的固有风险可以具体固定至某一社会主体，在这种情况下，雇主对于其能不承担赔偿责任的期望>0，其有不承担责任的倾向，进而不将第三人侵权时劳动者遭受的损失纳入其支付工伤保险费所保的范畴；第三人则是直接导致了劳动者受损，依据“欠债还钱”的常规逻辑，第三人承担赔偿责任。②在第三人侵权时，雇主所承担的劳作环境中的固有风险降低，第三人原因更重，其分担了劳作环境中固有风险的一部分。在这个博弈局中第三人明显处于下风，若为零和博弈 ，雇主可不承担责任。

那么，法律能否就此免除雇主的责任？即：不将第三人侵权时劳动者遭受的损失纳入雇主支付工伤保险费所保的范畴。

　　（三）法律此时的衡平

　　 首先，第三人加入博弈局，只是降低了雇主所承担的劳作环境中的固有风险，不能借助其在博弈局中有利地位就此完全免除雇主的责任，这往往会造成对劳动者不利的局面。因为第三人作为私主体，其偿付能力在很多情况下是有限的，雇主承担责任提供了“二次救济”的保障作用。若第三人与雇主之间的博弈是零和博弈，博弈后确定雇主不承担责任，那么此时的结果无疑将使受损的劳动者置于绝境，法律这样的规定缺少了一种人文关怀，缺少了一种对生命的敬畏。所以，就社会整体需要而言，期望的是雇主与第三人之间的博弈为正和博弈 ，这样劳动者的权益方能得到应有的保障，与其为社会财富增加做出的贡献相适应。

　　其次，雇主是通过工伤保险这一社会保险制度来承担责任，雇主通过工伤保险承担责任不同于单纯的雇主责任。采用工伤保险制度使得雇主的个别给付责任分散到了全行业，此时，法律规定雇主承担责任——将第三人侵权致劳动者受损纳入工伤保险费所保的范畴，并没有加重雇主个人太多的负担，却能将劳动者此时受到的损失通过雇主分散到全行业，这是社会连带思想的体现，是法律在社会与雇主之间衡平后应作出的抉择——由雇主承担的保费所保范围包括第三人侵权致劳动者受损的情形，是法律追求社会整体利益应含之意，也是工伤保险作为社会保险项下应有的作用之一。

　　由上可知，对于第三人侵权时仍由雇主承担保费，将此时劳动者受损的利益纳入工伤保险的范围更多的是社会利益的需要，是社会保险制度的需要，而社会利益的直接保护者是政府，那么，为何不由政府承担给付保费的义务？如前所论，在以市场为基础的经济社会，政府自身并不创造价值，其财政主要来源于税收，由财政支付预防工伤风险的费用，这不利于促进社会整体经济利益实现。政府在实现“劳动者劳作过程安全”的过程中，承担了安全监管的责任，若由其承担此时的工伤保险费，在一定程度上造成了政府“双重角色” 的局面，反而会降低政府监管的效率。

　　三 小结

　　综上所述，第三人侵权导致劳动者利益受损且又符合工伤保险赔付条件时，由于第三人加入劳动者所遭受损失的博弈局，降低了雇主所承担的劳作环境中不确定的固有风险。此时，雇主在与该第三人的博弈局中占优势地位，可最终确定只由该第三人承担责任，雇主缴纳工伤保险费时不将第三人侵权时劳动者遭受的损失纳入工伤保险的承保范围。但衡平雇主利益与社会利益的博弈以及市场经济为基础的背景下政府的角色定位，法律应确定雇主此时仍不能免除这一责任——其缴纳的工伤保险费将第三人侵权时劳动者遭受的损失纳入工伤保险的承保范围。本文只是在质的层面上论述了用人单位应承担此部分的工伤保险费，至于用人单位应缴纳多少保险费方能实现此时雇主利益与社会利益的均衡则需进一步的思考。

参考文献

一、著作类

1. 孙树菡主编：《工伤保险》，中国人民大学出版社2000年版。

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二、论文类：

1. 张照东：《工伤案件赔偿请求权竞合研究》，载于《河北法学》2007年第3期。

二、 法律法规类：

1. 《中华人民共和国工伤保险条例》，国务院第５次常务会议讨论于2003年4月16日通过，2004年1月1日起施行。

2.《工伤保险条例》宣传提纲，劳动和社会保障部于2003年11月13日以劳社部发[2003]30号文件引发。